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济南劳动纠纷律师邵振中对《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》的修改建议
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济南劳动纠纷律师邵振中对《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》的修改建议

 

一、建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条:

“女职工生育享受不少于14周的产假,其中产前可以休假2周;难产的,增加产假2周;生育多胞胎的,每多生育一个婴儿,增加产假2周。

女职工怀孕未满4个月流产(含人工流产)的,享受不少于2周的产假;怀孕满4个月流产(含人工流产)的,享受不少于6周的产假。”

修改为:

“女职工生育享受不少于180天的产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育一个婴儿,增加产假30天。

女职工怀孕未满4个月流产(含人工流产)的,享受不少于30天的产假;怀孕满4个月流产(含人工流产)的,享受不少于42天的产假。

女职工晚育的,可以获得延长生育假的奖励。”

理由有如下几点:

第一,为什么建议将假期的计算单位从“周”改回“天”?笔者观察了部分网站新闻后面的网友评论,好多人对90天变14周还需要对14周进行换算有意见。笔者非常赞同沿用原有的按天计算的方式。因为在实际执行的过程中,用周计算期间的长短,最终还要换算成日,各种假期需要具体到某年某月某日到某年某月某日,直接用日作为计量单位,减少了换算过程。另外,工资报酬,人们习惯用月或日而来计算;同理,生育津贴也一直用日来计算;用周来计算各种假期,进而计算相应的生育保险待遇,非常别扭,不符合多数人中国人的习惯。

第二,为什么建议要增加一款“女职工晚育的,可以获得延长生育假的奖励”?考虑到中国社会科学院人口与劳动经济研究所张车伟在《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》公布伊始的评论(“晚婚晚育在过去是一个少数人的行为,现在基本上所有人都是晚婚晚育,所以没有必要再加以特殊对待。这样算下来,女职工的产假其实不是变多了而是少了”)所引起的误读,第三款“女职工晚育的,可以获得延长生育假的奖励”的增加很有必要。

第三,为什么建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条第一款的产前休假“2周”改回“15天”?为什么建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条第一款的难产增加产假“2周”改回“15天”?为什么建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条第二款的未满4个月流产产假从“2周”改回“30天”?“15天”、“30天”均源自现行规定——《女职工劳动保护规定》第八条第一款与《劳动部关于<女职工劳动保护规定>问题解答》第13项问答。《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条的这3处修改,颇有因假期计算单位由“天”改为“周”而削足适履的味道。不如沿用原“15日”的规定,既符合人们的习惯,又避免了开历史倒车的非议。《女职工劳动保护规定》自198891起施行,23年之后修改,保护标准不升反降,确实难如人意。《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》涉及到的人群甚广,即使减少一天也要慎之又慎。

第四,为什么建议产假最少要休180天?依据山东国盾律师事务所邵振中律师撰写的调查报告——“济南地区88.5%的孕妇希望产假在6个月以上,45.4%的孕妇希望能够休6个月的产假,21.07%的孕妇希望能够休12个月的产假。被调查孕妇希望休产假月数的加权平均值为7.63。”产假定为180天,同时保留对晚育女职工的产假奖励[],能够让大多数产妇(也即晚育产妇)实际休产假78个月,接近或者超过了孕妇希望休产假月数的平均值7.63。如果低于6个月,仅有4.41%的孕妇能够接受。另外,世界卫生组织制定的《婴幼儿喂养全球战略》(2002)提出的标准是6个月内100%纯母乳喂养。如果产假低于180天,会使少数不符合晚育标准的产妇无法实现6个月纯母乳喂养的世卫标准。

第五,为什么建议将每多生育一个婴儿的产假增加天数从“2周”修改为“30天”?这是山东国盾律师事务所邵振中律师在进行问卷调查、撰写调查报告的过程中与多胞胎孕妇交流意见时,多胞胎孕妇表明的意见。我们认为:多生育一个婴儿将使照顾孩子的劳累成倍增加,产妇身体状况的恢复也需要更多的时间。多胞胎孕妇认为“多生一胎至少要多给一个月假期”,合理合情。现行规定的“15天”与《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第七条的“2周”,实在太少。

附现行相关规定:

《女职工劳动保护规定》第八条:“女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。难产的,增加产假十五天。多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。

女职工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。”

《劳动部关于<女职工劳动保护规定>问题解答》:

10.如何理解产前休假15天的规定?

答:女职工产假90天,分为产前假、产后假两部分。即产前假15天,产后假75天。所谓产前假15天,系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产,可将不足的天数和产后假合并使用;若孕妇推迟生产,可将超出的天数按病假处理。

11.休产假能否提前或推后?教师产假正值寒暑假期间,是否能延长寒暑假休假时间?

答:国家规定产假90天,是为了能保证产妇恢复身体健康。因此,休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒暑假期间,能否延长寒暑假的时期,则由主管部门确定。

12.按原规定休56天产假的女职工,198891还在休产假者,如何计算产假?

答:应按本规定休产假90天计算。

13.女职工流产应休息多长时间?

答:女职工流产休假按劳险字19882号《关于女职工生育待遇若干问题的通知》执行,即女职工怀孕不满4个月流产时,应当根据医务部门的意见,给予1530天的产假;怀孕期满4个月以上流产者,给予42天产假,产假期间,工资照发。

 

二、建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第五条

“用人单位应当在劳动时间内合理安排怀孕女职工的休息时间,或者相应减少其劳动定额;经与女职工协商一致,用人单位可以调整其工作岗位。”

修改为:

“用人单位应当在劳动时间内合理安排怀孕女职工的休息时间,或者相应减少其劳动定额;未经与女职工协商一致,并采用书面形式,不得变更其工作岗位或降低其薪酬待遇。采用书面形式变更其工作岗位或降低其薪酬待遇的,如果存在《劳动合同法》第二十六条所规定的情形,其变更内容无效。造成女职工收入损失的,用人单位应当赔偿。”

理由如下:

现实生活中,女职工怀孕后,用人单位碍于情理,往往采用“变更工作岗位”、“降低薪酬待遇”的方式,胁迫女职工主动辞职。征求意见稿“经与女职工协商一致,用人单位可以调整其工作岗位”这种表述方式的本意不是为了鼓励用人单位与女职工变更工作岗位,而是为了限制其任意调岗降薪迫使女职工主动辞职的行为。《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》作出上述调整,更有利于体现立法的本意。

附现行相关规定:

《劳动合同法》第二十六条:“下列劳动合同无效或者部分无效:

()以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

()用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

()违反法律、行政法规强制性规定的。”

 

 

 

三、建议将《女职工特殊劳动保护条例(征求意见稿)》第八条:

“女职工生育或者流产,用人单位已经参加生育保险的,由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴;用人单位未参加生育保险的,由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。

女职工生育或者流产的医疗费用,用人单位已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;用人单位未参加生育保险的,由用人单位支付。”

修改为:

“女职工生育或者流产,依照《社会保险法》的规定用人单位不参加生育保险的,由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资与医疗费用;依照《社会保险法》的规定用人单位应当参加生育保险但女职工不符合生育保险待遇支付条件的,其生育保险待遇由用人单位负担。”

理由如下:

原来的表述方式“用人单位未参加生育保险的”,涵摄范围过窄,举两个例子——

第一个例子:女士于入职单位的第19个月,单位才为其缴纳生育保险费,第19个月至第24个月,一直缴纳生育保险费,第25个月女士生育。女士不属于“用人单位未参加生育保险的”情况,如果依据原有表述方式,女士的生育保险待遇落空——要求生育保险基金支付其生育保险待遇,则其不符合产前连续缴费12个月的支付条件(山东省的标准);要求其用人单位承担生育保险待遇,也不符合“用人单位未参加生育保险的”的规定,由用人单位承担也缺乏法律依据。按照山东国盾律师事务所邵振中律师的建议修改,则无落空之虞。

第二个例子:女士入职某单位之前处于无业状态,未参加生育保险。女士入职单位的第一个月,单位就为其缴纳了生育保险费,女士于入职后的第10个月生育,产前连续缴费9个月,不符合产前连续缴费12个月的支付条件,但其用人单位并无过错——问题出在女士入职之前未参加生育保险,入职之后怀孕又太早,尽管单位及时参保了,仍旧无法满足产前连续缴费12个月的支付条件。当然,女士也不属于“用人单位未参加生育保险的”的情况。按照原有的表述方式,其生育保险待遇会落空。按照山东国盾律师事务所邵振中律师的建议修改,则无落空之虞。

附现行相关规定:

《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

法释〔201012号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”

 

 

 



[] 产假奖励一般为12个月,山东省为60天,见《山东省人口与计划生育条例》第三十条;北京市为30天,见《北京市人口与计划生育条例》第二十条第一款;上海市为30天,见《上海市人口与计划生育条例》第三十三条。


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